通过招投标方式采购货物、进行工程建设已日益成为经济活动中必不可少的交易模式，为此，我国也通过立法的方式不断推行、完善招投标制度。经过几十年的发展，我国已经形成了较为全面的招投标法律体系，其中主要包括《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等。本文将着眼于现行法律规定，就建设工程招投标过程中遇到的一些常见法律问题及防范措施进行简要分析。

一、常见法律风险

（一）必须招标的工程未进行招标

由于基建领域包含范围广泛，并且绝大部分与基建有关的工程项目又与社会公共利益密切相关，为防范损害社会公共利益的情形发生，我国对必须公开招标的工程项目范围进行了明确规定。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。......”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

除上述法律规定外，为了进一步细化必须招标项目的范围，2018年3月、6月，国家发改委陆续发布并实施了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，主要内容如下：

需要特别注意的是，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中对于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围进行了明确，商品及住宅用房项目并未列入必须招标的工程项目。

（二）与招标人存在利害关系、可能影响招标公正性的主体参加投标

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”该规定禁止与招标人存在利害关系、可能影响招标公正性的主体参加投标。但在实践过程中，当发包方为集团公司，且其子公司具备招标文件所要求的资质、能力时，子公司能否参与投标活动呢？

根据上述法律规定的内容可知，法律没有完全禁止与招标人存在利害关系的主体参与投标，只有当利害关系影响到招标公正性时才进行约束。换言之，只要招标程序规范、符合法律规定，子公司与总公司的关系不影响招标程序公正，法律不禁止子公司在该种情形下参与投标。

对于属于“可能影响招标公正性”的情形一般需要从招标、评标两方面进行评判，例如招标文件的编制、投标人员的要求设置方面是否合规合法，评标标准、评标方法、评标程序是否合理等。

（三）中标后进行“实质性变更”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

实践中，因建设工程类的合同履约周期较长，招投标阶段并不能预见所有问题及风险，所以经常发生变更。但如果每变更一次就要重新公开招标，那么既违背了当事人意思自治原则，也与社会公共利益相冲突。上述法律规定实质上主要是为了防止招投标程序中当事人在中标后因一方占据主导地位从而迫使对方进行让利，或者双方恶意串通影响公平竞争，以此损害国家利益和社会公共利益的情形。因而，在变更仅涉及当事人利益时，不应当简单的认定为实质性变更，还应结合变更的时间节点、变更的内容、变更的原因等因素确认。此外，一般情况下在签订合同后、合同履行前进行变更，被认定为构成实质性变更的风险较大，但在合同部分履行之后进行变更，被认定的风险相对较低。

（四）其他

除了上述情形外，串通、行贿手段投标、标前实质性谈判、以他人名义投标、弄虚作假骗取中标、招标代理机构泄露招标信息、串标、招标人泄露招标信息、招标人违法定标、违法确定或更换评标专家、违法招标造成实质性影响等均会在招投标过程中产生法律风险，相关处理方式在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律中予以了明确规定。

二、法律后果

招投标过程中存在法律风险时会造成两种后果：一种是中标有效，另一种是中标无效。

在中标有效的情形下，解决方法较为明确：（一）中标且备案的建设工程合同具有最高效力，且涉及工程范围、建设工期、工程质量、价款等实质性条款不得进行变更；（二）双方对变更非实质条款达成合意的，变更有效。

但必须进行招标的工程被认定为中标无效的，直接导致双方签订的总包合同或施工合同无效。那么在双方发生纠纷时，特别是价款纠纷，应如何适用？结合法律规定及相关司法案例，一般采取的方法为：首先，涉案施工合同均无效的情况下，以实际履行的合同为准，实际履行合同判断标准为依据当事人双方的签证记录、付款记录、会议纪要、竣工验收记录等足以证明双方实际履约行为的证据。其次，当无法确定或者没有实际履行合同时，法院一般的处理方式为结合合同价格、工程质量、当事人双方的过错、公平原则、诚实信用原则等予以合理分配确定，并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条也明确了实际履行合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人时，人民法院应予支持。

三、防范措施

（一）对拟进行招投标的工程性质进行区分，对非必须招投标工程项目可以采用其他方式选定施工方，即在法律确定的必须采取招投标的范围之外的其他建设工程项目可以不采用招投标的方式。建议发包方在项目前期调查中，可以对照相关法律明确区分拟进行招投标的工程项目是否必须采取招投标的方式，从而降低成本、避免法律风险。

（二）保证招投标程序的公正性，严格编制招标文件、谨慎设置对投标人员的要求，并尽可能保证评标标准、评标方法、评标程序合理合法。

（三）禁止“围标”、“陪标”等不正当竞争行为。在招投标程序中，为减少竞争，部分施工方会请其他单位陪同投标或者私下串通投标，控制报价，以增加中标概率并借此获益，或者以各种不正当方式获取招投标内部信息。上述行为均属于不正当竞争行为，严重损害招投标程序的公平性、公正性，轻则废标，重则给参与方造成刑事法律风险。